2.1.1.2 Definición y clasificación de los bienes en general breve análisis
(Art. 585.-) Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptúense las que, siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles por su destino, según el Art. 588.
Entre los bienes muebles podemos mencionar, un auto, un animal o un cuadro, que son muebles por naturaleza.
Los muebles fungibles y no fungibles a las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan (comúnmente frutos).
Las especies monetarias, en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles. Las no fungibles no pueden reemplazarse, pues tienen condiciones particulares que lo impiden. Por ejemplo, un cuadro de un pintor famoso, un modelo de auto exclusivo, un caballo de carrera, etc.
(Art. 586.-) Inmuebles, fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios y los árboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos.
Dentro de esta clasificación están;
Las plantas, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro.
Los que aunque por su naturaleza no lo sean, como las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo: Las losas de un pavimento.
2.1.1.3 De la tradición en el peculado
La tradición para nuestro estudio vale decir que es un modo de adquirir el dominio tal y como lo dice nuestro código civil en su articulo 686.-“La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo, por una parte, la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra, la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.”
Pero bien si recordamos lo anterior la tradición consiste “en la entrega que el dueño hace de ellas a otro” eso nos haría pensar que la tradición realizada por un funcionario público o quien presta un servicio público no se podría realizar por el efecto de que no son dueños de los bienes ya que estos los tienen en su poder en virtud y razón de su cargo pero, en la tradición también se expresa que deben intervenir dos partes, por una el tradente que es la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y el adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre y la misma ley dice “ pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales” pues bien en cuanto a esto ahora si podemos vislumbra que lo funcionario público o quien presta un servicio público si pueden disponer de bienes que estuvieren a su cargo o en su poder, en todo caso bienes que son del estado o publicos y que para configurar el peculado tiene que traducirse en el abuso que se da de los mismos ya se en beneficio propio o de terceros.
Además que es requisito para que exista el delito de peculado, que los bienes objeto material deben ser administrados por el empleado público, que estuviere en su poder en virtud o razón de su cargo¨ como lo señala el Art. 257 del Código Penal, al respecto el tratadista Puig Peña al estudiar esta expresión dice ¨por razón de sus funciones¨ debe interpretarse en el sentido de que el funcionario tenga los caudales o bienes por disposición de la ley, así si lo recibió de alguien que voluntariamente se lo entrega no comete este delito; de tal modo que si el empleado público sustrae fondos que no están a su cargo o que lo están, pero no en razón de sus funciones, sino por encargo temporal o accidental o simplemente de hecho, cometerá una apropiación indebida o hurto o abuso de confianza o estafa, pero jamás peculado y esto tiene su razón de ser porque como he señalado esta figura delictiva del peculado en nuestra Legislación es un abuso de confianza calificado, porque es la Administración Pública la que deposita en el empleado, aquí la entrega de dineros públicos o privados o de bienes se lo hace al servidor público por razón de la función pública, es decir tomando en cuenta la calidad de la persona que lo administra o custodia.
Incluso pueden tener la posesión de algunos bienes en razón de su cargo, ya que los tendrían que tener en cuerpo cierto para poder hacerse responsables del delito de peculado cuando por su disposición arbitraria dependa la existencia del delito, y una de las formas de disponer arbitrariamente de la posesión de una cosa podría ser a través de la tradición aunque no se suponga en su beneficio, sino el de terceros.
Por eso la tradición es analizada por nosotros en el presente trabajo por lo que tendríamos que saber cuáles son los requisitos de validez en la tradición para ampliar nuestro conocimiento y comprender los posteriores temas a tratar
2.1.1.4 Requisitos de valides en la tradición
Son requisitos de Validez: La voluntad exenta de vicios, La capacidad, El objeto lícito, y La causa lícita.
· La Voluntad exenta de vicios: Los vicios de la voluntad son el dolo, el error, la fuerza y la lesión en su caso.
· El Objeto Lícito: el objeto también debes ser lícito. No hay acuerdo en la doctrina acerca de lo que debe entenderse por objeto lícito, de todas maneras la ley adopta un criterio casuístico, y señala la hipótesis de objeto lícito como el que sea de licita negociación viendo en este punto que tenga justo título y buena fe de las partes.
· La Capacidad: se dice que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra. La ley dice que toda persona es legalmente capaz excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Todo esto forma parte de lo que se necesita para poder perfeccionar la tradición, pero más claramente se necesita de un título translativo de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. Se requiere, además, que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así, el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges por obvias razones pues los cónyuges solo pueden realizar determinados contratos entre ellos.
En lo que respecta a la tradición de una cosa corporal mueble (Art 700 C.C) “deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y verificando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1o.- Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente;
2o.- Mostrándosela;
3o.- Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;
4o.- Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro, en el lugar convenido; y,
5o.- Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translativo de dominio, y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”
Inclusive cuando la tradición exige la existencia de solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere sin ellas el dominio (Art 695 C.C), como por ejemplo la celebración de una escritura pública y la inscripción del título en el libro correspondiente del registro de la propiedad (Art 702 C.C), pues solo de esta forma se puede disponer del dominio de una cosa corporal o en su defecto de cualquier otro de los derechos reales a que pueda ser susceptible una cosa corporal siempre que se haya acordado así, como por ejemplo el derecho de usufructo.
Señalando que todo lo anterior podría ser aplicado tanto para cosas muebles así como para inmuebles pero aclarando que debe realizarse de forma imperiosa cuando la exigencia de la ley así lo exprese o prevea, como cuando se efectúa la tradición de derechos constituidos en bienes inmuebles.
2.1.1.5 Cargo y posesión de bienes por parte servidores públicos
En este caso explicaremos brevemente la posesión de una cosa ya que posesión es estrictamente, el poder de hecho y de derecho sobre una cosa material, constituido por un elemento intencional o ánimus (la creencia y el propósito de tener la cosa como propia) y un elemento físico o corpus (la tenencia o disposición efectiva de un bien material), posesión es estrictamente, el poder de hecho y de derecho sobre una cosa material, constituido por un elemento intencional o ánimus (la creencia y el propósito de tener la cosa como propia) y un elemento físico o corpus (la tenencia o disposición efectiva de un bien material), en este sentido debemos entender a la posesión o tenencia de los bienes como poseer en razón de su cargo por parte de funcionarios públicos o encargados de prestar un servicio público.
En vista de que nuestro estudio de la tradición es orientado en este caso cuando se comete en el peculado, nosotros podremos observar que en la tradición siempre intervienen dos partes por un lado el tradente y por el otro el adquirente, en cuanto el tradente en esta caso por ser un servidor público o encargado de un servicio público que por razón de su cargo tiene la posesión tanto de bienes muebles como de inmuebles es el sujeto que puede cometer el delito de peculado, pero no todo hecho de apropiación indebida cometida por un empleado o funcionario público constituye peculado, sino como lo habíamos visto anteriormente, solo el que realiza en relación con una tenencia o posesión calificada por razón de la función o del servicio, así debe haber intima relación de causa a efecto entre el cargo y la posesión, pues el Art. 257 del Código Penal en el cual se tipifica y sanciona el peculado es claro en señalar: ¨... que estuviere en su poder en virtud o razón de su cargo...¨ y en razón del ejercicio de la función pública, ya que lo que interesa es que el servidor público o funcionario tenga la disponibilidad material o jurídica o la posesión de la misma en sentido jurídico-penal.
No olvidemos por otra parte que se encuentra prohibido expresamente por el Art. 4 del Código Penal dar interpretación extensiva a las disposiciones del Código Penal.
No olvidemos por otra parte que se encuentra prohibido expresamente por el Art. 4 del Código Penal dar interpretación extensiva a las disposiciones del Código Penal.
Donación
De los instrumentos públicos
De la posesión en los bienes del estado
Sin embargo al hablar de él peculado existe más de un detalle para que se verifique la consumación del delito “Los criterios esenciales de esta especie delictuosa deben buscarse con las siguientes participaciones: 1.- en la persona; 2.- en las cosas; y, 3.- en las condiciones de la entrega.
Solo puede ser sujeto activo un funcionario público o un encargado de un servicio público, que posee la cosa por razón de su cargo o servicio.”
En cuanto a las nociones de funcionario público, encargado de un servicio público, para los efectos de la ley penal, para ser sujeto activo de este delito, debe tener:
a) La posesión del dinero o de otra cosa mueble o inmuebles.
“La posesión debe entenderse en sentido amplio, ya que debe aceptarse que existe cuando el funcionario público o el encargado del servicio público tienen el poder de disponer, mediante un acto de su competencia, del dinero o de otra cosa, en conformidad con el fin para el cual les fue concedida, es decir, en conformidad con el título de su posesión y de acuerdo con los límites señalados por este título.
De esto se infiere que, el funcionario público o el encargado del servicio público que no tiene la posesión del dinero o de la cosa, o si hace falta la prueba de ello, no puede darse el delito de peculado, ni tampoco si, mediante el cargo o el servicio, se le ha facilitado la consecución ilícita del dinero o de la cosa. Esta hipótesis podrá ser la de hurto agravado o la de estafa agravada; es decir según las modalidades del hecho, pero no el peculado;”
RANIERI, Silvio: Manual de Derecho Penal, Obra citada
b) Además, la posesión del dinero o de cualquier otra cosa, no puede ser por cualquier título, sino por razón de su cargo o servicio.
La posesión, pues, debe ser a causa del cargo o del servicio, por la existencia de una relación objetiva suya con el cargo o el servicio, de modo que pueda decirse que poseer el dinero u otra cosa, por parte del funcionario público o del encargado del servicio público, es asunto que pertenece a las funciones de su cargo o a las tareas de su servicio, y que, por esto, tienen la competencia, por lo menos genérica de poseer.
Esa competencia puede originarse o en acto legislativo o en un acto administrativo que, atribuyéndoles legítimamente determinadas funciones, en forma implícita o explícita se la reconoce; también puede originarse en una costumbre que implique el reconocimiento de la competencia o en una providencia jurisdiccional que le atribuya al cargo o al servicio la facultad de poseer.
Lo contrario, como que no exista la razón del cargo o del servicio para la posesión, cuando poseer la cosa o el dinero no entra dentro de las funciones del cargo o dentro de las tareas del servicio, así como si tampoco existe la recepción del dinero o de otra cosa mueble o inmuebles que tiene su origen en un acto administrativo ilegítimo en la sustancia, o en una costumbre contra legem, en una usurpación o abuso del cargo, o en dolo o violencia del funcionario público que ha recibido para sí mismo y no para la administración pública; por lo tanto, no existiendo la posesión por motivo del cargo o del servicio, no habrá peculado.
RANIERI, Silvio: Manual de Derecho Penal Obra Citada
Conducta
La conducta consiste en los actos con los cuales el funcionario público o el encargado del servicio público, excede arbitrariamente los poderes contenidos en el título de su posesión, esto puede ocurrir, como lo dice la ley, ya sea mediante actos de apropiación o distracción del dinero o de otra cosa mueble, poseídos por razón del cargo o servicio.
No tiene importancia, el hecho de que el sujeto sea coposeedor con otro funcionario público encargado de un servicio público.
Es necesario saber que la Apropiación es la disposición del dinero o de otra cosa mueble o inmueble como dueño, uti dominus, es decir, conservándola, destruyéndola, enajenándola, averiándola, etc. con la voluntad de disponer de ella como cosa propia.
En cambio que Distracción, es darle otra destinación al dinero o a la cosa mueble en provecho propio o ajeno, para un fin distinto de aquel para el cual se posee; por ejemplo, hay distracción si la cosa es destinada por el funcionario público para la satisfacción de un fin de la administración pública, sustancialmente distinto de aquel para cuya satisfacción estaba destinada; por lo tanto, no constituye peculado el traslado de una partida presupuestaria de un capítulo a otro del presupuesto.
Sin embargo, tanto la apropiación como la distracción deben ser arbitrarias para constituir peculado, no puede descartarse que resulten excusas tanto por el consentimiento válido del que tiene derecho sobre el dinero o sobre la cosa sin ofensa del derecho objetivo, como por la costumbre que elimina la ilegitimidad del hecho, cuando esté contenido dentro de los límites en que usualmente es tolerado por la administración pública; por ejemplo, una apropiación limitada de papel de carta, de lápices, etc.
Igualmente puede excusarse el caso de que el funcionario público, que debe responder, por ejemplo, solo de la cantidad que retenga la suma que salda su crédito, líquido y exigible, para con la administración pública; pero no ocurriría lo mismo si fuera deudor de especie, o si la magnitud de la apropiación o de la distracción fuera cubierta por la caución prestada, todo esto no puede dar lugar a la compensación.
Además, como la conducta delictiva puede consistir solo en actos de apropiación o de distracción, debe descartarse que pueda constituir peculado el uso material y momentáneo de la cosa (peculado de uso), ya que no implica disposición de la cosa uti dominus (apropiación), ni destinación de la cosa para un fin distinto del contenido en el título de la posesión (distracción).
La conducta puede consistir inclusive en una simple omisión, esto es, en no impedir la apropiación o la distracción, contrariando un deber jurídico.
2.1.1.6 Objeto Material
“El objeto material es el dinero u otra cosa perteneciente a la administración pública, cuya posesión tiene el funcionario o el encargado de un servicio público, por razón de su cargo o servicio.”
Dinero es además de la moneda, todo lo que a esta se equipara, cosa mueble es toda cosa que lo es por su naturaleza o que ha sido hecha mueble, por ejemplo por separación. Cosa mueble, además, es también la energía eléctrica y cualquiera otra energía que tenga valor económico.
Con todo, para que una cosa pueda ser objeto material del delito de peculado, no es necesario que tenga actualmente valor, sino basta que pueda adquirirlo.
El dinero o cualquiera otra cosa mueble, además, para que se pueda ser objeto material del peculado, debe pertenecer a la administración pública, puede decirse que pertenece a la administración pública, porque es de su propiedad, porque tienen sobre ella poder cuya titularidad le es reconocida, que implica un vínculo sobre la cosa de índole real, o, sea como fuere, un poder de disposición o de goce de la cosa por estar destinada a la satisfacción de sus necesidades o a la consecución de sus fines.
Por consiguiente, el concepto de pertenencia, expresa una relación más amplia que la derivada del derecho de propiedad o de otro derecho real.
RANIERI Silvio: Manual de Derecho Penal, Obra Citada
Resultado
El resultado de este delito es el cambio del vínculo o relación de la cosa con el servidor público, como sucede cuando el sujeto, en el caso de entrega de especies, dispone de la cosa como si fuese propia y con la voluntad de disponer de ella como cosa propia, o también la falta de entrega de dinero en el término prescrito, como ocurre cuando el servidor público, en el caso de que se deba cantidad, no cumple sin justificación (por ejemplo por fuerza mayor, etc.) con su deber en el término establecido.
Por lo tanto, el momento consumativo se tiene no bien se efectúa la apropiación o la distracción del dinero o de otra cosa mueble perteneciente a la administración pública y en posesión del funcionario público o del encargado de un servicio público, por razón de su cargo o servicio.
La restitución posterior no sirve, en consecuencia, para quitarle el carácter criminoso al hecho, sí se puede tomarse como atenuante, siendo el peculado un delito de peligro para la administración pública, es necesario para su existencia que se haya verificado por lo menos un daño apreciable para aquella (Administración Pública).
El daño debe calcularse teniendo en cuenta el valor en sí mismo de la cosa y es aplicable al peculado la circunstancia atenuante del daño de poca importancia, Ahora bien la tentativa es posible en ambas hipótesis.
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